司法書士の本職が語るスレ【144】
https://itest.5ch.net/mao/test/read.cgi/shikaku/1671864123
探検
司法書士の本職が語るスレ【145】
レス数が1000を超えています。これ以上書き込みはできません。
司法書士の本職が語るスレ【144】
https://itest.5ch.net/mao/test/read.cgi/shikaku/1671864123
商法、会社法と弁護士法の関係は検討してないのでなんとも言えませんが、論理の過程を示さず結論だけ言われても…
それらの規定は他人性の要件を満たさないからそもそも弁護士法72条に反しない行為であり一般法、特別法のように排斥する関係にないとも読めそうです。
弁護士法を潜脱するような場合には支配人であっても弁護士法違反になるという裁判例もあるようですし。
むしろ、支配人については会社法等で裁判上の権限を与えられているにも関わらず民訴法54条1項本文で規定されているところを見ると、
実体法：弁護士法、商法、会社法
手続法：民事訴訟法
と読むのが素直な気はしますね。
「民事訴訟法54条は弁護士法72条の特別法ではない」ということを前提とした記載は、注釈民事訴訟法、コンメンタール民事訴訟法、注釈司法書士法、民事実務講義案等にあり、飲み込みの悪い私の主張というわけではありません。
自分の解釈に固執して実務説を食わず嫌いするのではなく、
飲み込みのいいワイ様なら理解できるはずなので、まずは飲み込んでよく検討してみてくださいね。
特別法と一般法は単に法学上の種別に過ぎず、相対的な区別に過ぎない。
法的効果の相対的関係を示す用語なのでR。
民訴法全体としては一般的に手続法としてみなされるが、条文として別途規定があり、
先の民訴法54条は弁護士法72条所定の「鑑定、代理、仲裁若しくは和解その他の法律事務」のうち、
代理部分の範囲に限定し、優先する規定を定めているのでR。
すなわち、民訴法54条は民事訴訟に係わる手続きを定める法の中で、
公共規定である弁護士法72条の範囲を定めているのでR。
だから、民訴法54条は弁護士法72条の一部を構成するのでR。
この場合、法学上の分類として民訴法54条は弁護士法72条の特別法とみなすのでR。
「民事訴訟法五四条一項本文は、いわゆる弁護士代理の原則を規定し、
地方裁判所以上の裁判所の訴訟事件について訴訟代理人が弁護士であることを訴訟代理権の発生・存続の要件とし、
この要件を欠いた訴訟行為の効力を否定するものである」
としており、民訴法54条所定が弁護士法72条の目的とする公益の一部を構成することを判示しており、
「その趣旨は、訴訟の技術性・専門性を重視し、訴訟の効率的運営のために訴訟代理人を弁護士の有資格者に限定するとともに、
いわゆる事件屋などの介入を排除するという公益的目的を図ることにある。」
と、断じているのでR。
すなわち、飲み込みの悪いあなたの主張するところの、
「守備範囲が違う」はまるっきりトンチンカンであり、失当でR。
「注釈民事訴訟法、コンメンタール民事訴訟法、注釈司法書士法、民事実務講義案等にあり・・」というが、
意味を違えて理解しているのか、そもそも当該解釈に瑕疵があるのか、どっちかである、
と、ワイは断定するね、恐らく、毎度ながらに飲み込みの悪いあなたの間違った理解でしょう。
例えば、弁護士の書いた弁護士本、学者の書いた学者本、裁判官の書いた裁判官本や、
ジャーナリスト等が書いた面白本もある。
あたかも法的正当性を説く弁護士本も、実は先の事件性不要説を前提として論を展開すれば、
何でもかんでも法的に正当なのだ、と主張することは可能でしょ。
洋々な主張はアリなのかもしれんが（表現の自由だから）、
ワイのような行書法律家としては、法律を客観的に解釈して事案を評価するので、
あまり、世間にある解釈本のようなものは参考にしない。
法律の条文と各種裁判例等をよりどころに法を解釈する癖がついてるよ。
但し、飲み込みの悪いあなたがどのような本やどなた様なりんお主張を理解して解釈するかは勝手だから、
そのことについては何らコメントはありません。
趣旨目的が一部重なっても
「訴訟の効率的運営のために」とあるように、民事訴訟法54条は訴訟手続の面、弁護士法72条は業規制の面での規定という意味で守備範囲が違う、と考えました。民訴法54条違反と弁護士法72条違反が同時に成立するのも根拠の一つであるのは上述の通りです。
「弁護士法72条は業規制」というよりも、「公益の範囲」を規定する。
だから、民訴法54条は弁72条の規定する公益の範囲を規定する。
代理の範囲は民訴法54条が優先し、その他公益の範囲は弁72条を適用する、という意味。
よって、民訴法54条と弁72条が同時に成立することはない。
…簡易裁判所においては、例外として、裁判所の許可を得て弁護士・司法書士でない者を訴訟代理人に選任することができる。…知人・友人、職務上紛争処理を担当する会社の従業員などでもよいが、報酬を得る目的で訴訟事件その他の法律事務を取り扱いまたは周旋をする非弁活動を業とする者は、訴訟代理人の選任について裁判所の許可を得ることは出来ない（弁護士法72〜74条・27条、非訟6条参照）。（コンメンタール民事訴訟法1第２版追補版531頁）
弁護士法上、弁護士でない者が報酬を得る目的で法律事務を取り扱うことを業とすることが禁止されている関係から（弁護72…）、裁判所はいわゆる三百代言ないし集金代行事業者に許可を与えてはならない。同様に、司法書士も、弁護士法72条との関係から、訴訟代理人になることはできないと解すべきである。（注釈民事訴訟法（2）340頁）
司法書士であっても、司法書士法の規定により認められていない限り、報酬を得る目的で訴訟代理業務を行うことは、弁護士法72条の規制が及ぶと考えられる。しかも、民訴法54条1項ただし書は、弁護士法72条の特別法であるとは一般に解されていない（注釈司法書士法第４版166頁）
実務の運用では、当事者の親族…、当事者の被用者…、その他相当と認められる者（知人や友人等が考えられるが、弁護士法違反となるような者や代理人としての能力に欠け、訴訟の円滑な進行を阻害する者等を許可しないよう慎重に対処する必要がある。）を訴訟代理人として許可している。（民事実務講義案3五訂版23頁）
色々な解釈があるにしろ、そもそも訴訟行為と私法規定の関係、実体法上の代理権と訴訟代理権の異同の理解が不足してらっしゃるのかなと。
実体法上の代理権の有無が訴訟代理権に直結せず、訴訟上顕出される必要がある等実体法上代理人であることと訴訟代理人であることは峻別され、その観点では民訴法54条は「訴訟代理人」とありあくまで訴訟手続に係る規定で実体法の規定ではないと考えます。
そうすると、弁護士法72条に関して仮に訴訟代理権の面で民訴法54条が特別法だとしても、訴訟代理権の元となる実体法上の代理権授与契約は弁護士法72条により規制され、
民訴法54条1項但書で許可を受けて訴訟代理権を得たとしても、報酬を得て業として行う限りは実体法の面で弁護士法72条違反になるのではないでしょうか。
弁護士法72条は公益規定なので公益に反する行為は罰する、という趣旨なのだと解されるから、
「三百代言ないし集金代行事業者」の不許可は理解できるが、
仮に、司法書士が弁72条所定により、「三百代言ないし集金代行事業者」と見做されるのは違うと思うね。
司法書士が簡裁代理が禁止されるのは、司法書士法第3条②所定によるのだと思うよ。
要は、研修を修了した者に限定する、と規定するからだ。
だから、研修を修了しない司法書士は簡裁代理業務ができない。
仮に、司法書士が弁72を根拠に「三百代言ないし集金代行事業者」同様に見なされると解するならば、
司法書士法に簡裁代理権付与をする法律を規定しようがムダだからだ。
いかに別途司法書士法で規定したところで、司法書士法第3条⑧の、
「司法書士は、第一項に規定する業務であつても、
その業務を行うことが他の法律において制限されているものについては、
これを行うことができない。」
に抵触して、業務ができなくなり絵に描いた餅になっちゃうからでR。
「三百代言ないし集金代行事業者」ではないから、弁72条を根拠に司法書士の簡裁代理権を制限できない。
これがワイの答え。
以上
司法書士が訴訟代理業務を拡張し、公共の福祉に貢献し、大活躍していただくのは大賛成。
司法書士業界のますますの発展を願うものでR。
情報発信者を特定し、本掲示板を永久保存する事は司法書士全員の法的義務である。
5チャンネルの恐ろしい所は、書いたら消せず永久に記録が保存し残る。
「つまり、司法書士が簡裁代理を制限される根拠は弁72ではなく、司法書士法第3条?でR。」
→683で一度引用しておりそこで書いたのですが、認定司法書士制度ができる前の書籍です。
民訴法54条1項但書の規定によって弁護士法72条が排除されないと解されている書籍として挙げています。
弁護士法と司法書士法の関係については既述でありここでは論じません。
民訴法54条が弁護士法72条の特別法か否かを論じていたのですが…
弁護士法は、先もいうように、「司法制度改革のための裁判所法等の一部改正する法律」により、
改正され、弁72条に「又はその他の法律」を加えるとされちゃったのよ。
現況の弁護士法の解釈は以降、その他の法律に対して劣後することになっちゃたの。
だから、飲み込みの悪いあなたの主張は無意味です。
ずっと、言ってるでしょ。
だから、司法書士に限定して、司法書士は研修を修了しないと簡裁代理ができなくなった。
ワイはそう言ってるのですよ。
しかし、司法改革の追い風が吹いてきて、何と、弁護士法改正となり、
弁護士法が木っ端みじんになっちゃのよ、これで民訴法54条劣後が明らかになり、
司法書士に対するバリアになっちゃった。
このバリア内で司法書士は思い存分大暴れできることになった。
960に記載のとおり、私の主張ではなく学説、実務の見解です（注釈民事訴訟法以外の書籍は当該弁護士法改正以降の発刊です。）。
一般法、特別法の関係は条文に明確に排除規定が無くても生じるところ、適用関係を明確にするために「又はその他の法律」と追加されたのみで、実質的な変更はなかったはずです。
また、その他の法律で別段の定めがある場合に該当するかが問題となり、「その他の法律」すべてに劣後するわけではありません。
法律の条文を拠り所に解釈しましょう。
確かに、弁護士法改正以前は、解釈本のように弁護士法72条は民訴法54条に劣後しない、
とも解釈できるがねｗ
その勉強した解釈本は、弁護士法改正以前の面白本なんでしょ？
コンメンタール民事訴訟法1第２版追補→2014.03発行
注釈司法書士法第4版→2022/06/14発行
民事実務講義案3五訂版→2015年7月発行
です。
これらを面白本というのは実務家としてどうでしょうか…
弁護士会監修洗脳本でどうですか？
弁護士会は未だ紛争性不要説を強行的に主張しておりますが？ｗ
司法書士は世間の笑いものにされてしまう。
弁護士報酬は極端に高いから、SNS上のトラブルを処理できる職種は
司法先生しかいない。
永久存分されるから、司法書士に損害を与えた者は責任を逃れる事は不可能だ。
司法書士を世間の笑い者にしてるのは、オッサンだとワイは思う。
民訴法と弁護士法の関係の話をしており、一般の法律事務の解釈である事件性不要説は関係ないのではなかったのですか
それは個別部分の解釈の問題ではなく、「便利」だからでR。
本質的に解釈論等の問題ではなく、職域問題に利用してるだけ。
たしか、最高裁の平成２８年の判決は受益額説だった注釈司法書士法の記載を採用せず、債権額説、個別説だっただろ
通説的な見解以外も記載されている箇所や通説的な見解がない状況下での一つの見解が記載されていることもある
でもいいけど、もっとわかりやすく書いてくれ
第三者から見たら、なにやっているのかわからだろ
ほぼほぼあぼんになるけどな
注釈司法書士法第4版→2022/06/14発行
民事実務講義案3五訂版→2015年7月発行」
このような解釈本なんだけどね・・
あくまでも過去なされた解釈を記録してるものなので、
法改正後の裁判の解釈で、過去の記録だけの解釈本の記述通りの判決がされるかはわかりません。
しかも、解釈本は解釈自体が古く、出版物自体が更新されていても、内容が更新されているのかは不明。
学習者や過去の研究家の参考書にはなるとは思うけどね・・
ワイ氏から
「書籍に記載があるというが、
意味を違えて理解しているのか、そもそも当該解釈に瑕疵があるのか、どっちかである、
と、ワイは断定するね、恐らく、毎度ながらに飲み込みの悪いあなたの間違った理解でしょう」
との御指摘があり、私自身の主張は受け入れられないようだったため、「これが正解」という趣旨ではなく、「実際にこのような記載がある」という趣旨で転記しました。
文献等に記載されていることを示した結果、ワイ氏からは「弁護士会監修洗脳本」と本に対するよくわからない批判を受けてしまいましたが…
少なくとも「民事実務講義案」は裁判所職員総合研修所の資料なので弁護士会監修ではないのですけどね…
「知人・友人、職務上紛争処理を担当する会社の従業員などでもよいが、
報酬を得る目的で訴訟事件その他の法律事務を取り扱いまたは周旋をする非弁活動を業とする者は、
訴訟代理人の選任について裁判所の許可を得ることは出来ない」
弁護士法改正以前は成り立ちうる解釈なんですよ、なぜかというと・・
その法律が一般法であるか否かはその法律で「一般法である」と特定できる条文が入ってるのですよ、
飲み込みの悪いあなたが解釈するように、例えば、「別段の定め」を基準に解釈しないのですよ。
改正前の弁護士法72条は、
「ただし、この法律に別段の定めがある場合は、この限りでない」となっており、
弁護士法が「一般法ではない」と明記されていたのでR
「知人・友人、職務上紛争処理を担当する会社の従業員などでもよいが、
報酬を得る目的で訴訟事件その他の法律事務を取り扱いまたは周旋をする非弁活動を業とする者は、
訴訟代理人の選任について裁判所の許可を得ることは出来ない」
弁護士法改正以前は成り立ちうる解釈なんですよ、なぜかというと・・
その法律が一般法であるか否かはその法律で「一般法である」と特定できる条文が入ってるのですよ、
飲み込みの悪いあなたが解釈するように、例えば、「別段の定め」を基準に解釈しないのですよ。
改正前の弁護士法72条は、
「ただし、この法律に別段の定めがある場合は、この限りでない」となっており、
弁護士法が「一般法ではない」と明記されていたのですね、
だから、仮に他の法律で定めても、弁護士法が並列してる以上弁護士法で取り締まられる可能性があった。
しかし、改正後の弁護士法は、
「この法律又は他の法律」と規定されることにより、弁護士法72条が「一般法である」と明記されることになった。
だから、改正後は他の法律で訴訟代理権を定めればそっちが優先することになった。
わかりにくくて申し訳ありません。ワイ氏主張の解釈について他の解釈もあり得る旨主張したところ、
ワイ氏から、「民訴法54条は弁護士法72条の特別法である。この期に及んでそうではない解釈をするのはあなたくらいだ」
という趣旨の主張があり、参考文献を記載しました。
弁の独占業務の範囲は非弁はできない、という規定なんです。
だから、仮に、司法改革を名目として司法書士法を改正し、司法書士に簡裁代理権を付与する、と定めても、
弁護士法が一般法でない、と明記される限り、司法書士法は弁護士法に対抗することができない。
しかし、その後の弁護士法改正で弁72条所定に「他の法律」が追加されることで、
少なくとも、司法書士法は弁護士法に対抗できる、もしくは競合できることになった。
まあ、そのように解釈できるわけです。
そうすると、
「知人・友人、職務上紛争処理を担当する会社の従業員などでもよいが、
報酬を得る目的で訴訟事件その他の法律事務を取り扱いまたは周旋をする非弁活動を業とする者は、
訴訟代理人の選任について裁判所の許可を得ることは出来ない」
・・という解釈はできなくなった、というわけ。
もはや、弁護士会がそのように主張しても通らないということです。
「その法律が一般法であるか否かはその法律で「一般法である」と特定できる条文が入ってるのですよ」
→ 一般法であると特定できる旨の条文が入っているか否かではなく、法律相互の関係により決まるものと考えます。ワイ氏が司法書士法3条に対する一般法であると主張する民訴法54条にも特定できる記載はないかと。
また、ワイ氏が強く主張する弁護士法72条改正関係の資料を読みましたが、改正前から弁護士法の例外（特別法）があり、例外があり得ることが明確ではないためこれを明確にするために改正されたと解されています。（文献を示しても弁護士会の〜と言われるのみで無意味なので参考文献省略）
裁判所法33条の範囲においては、弁護士以外の誰もが代理権を有することになる。
但し、簡裁代理は簡裁の許可が必要となり簡裁許可の基準が法定されていない限り、
代理権が士業法により規定されていない限り、弁護士と司法書士以外は業務にし難いことになる。
しかし、必ずしも禁止されているわけではなく、法律上可能、ということです。
一般法であるか否かは当該法律で一般法と規定すれば、劣後することになる。
例えば、司法書士法は改正前の弁護士法に対しては一般法になる。
なぜなら、司法書士法は条文で、
「司法書士は、第一項に規定する業務であつても、その業務を行うことが他の法律において制限されているものについては、
これを行うことができない。」と明記されているからです。
だから、当該法律が一般法であるか否かの判別は曖昧な「法律相互の関係により決まる」
で決まるわけではありません。
まず、一般法であるからといって弁護士法がすべての法律に劣後するとはワイ氏も解釈していませんよね。行政書士の行為が弁護士法に反するかを考えるとき、「弁護士法は一般法だから適用はない！」とは考えず法律相互の関係を考えていますよね。
例えばもし私が「年齢計算ニ関スル法律があるから弁護士法72条が適用されることはないですね！弁護士法は一般法ですから！」と言ったら、ワイ氏も「その法律は弁護士法と全然関係ないでしょ。特別法じゃないんだから」と言いますよね。
このとき、ワイ氏の思考過程としては、弁護士法72条に対して特別法と言いうるか（これを私は「別段の定めと言えるか」と表現しています。）を検討しているはずです。
同様に、弁護士法72条と民訴法54条1項の関係も検討する必要があると考えている、ということを言っています。
その上で、両条文の要件、効果を考えて、一般法と特別法と言えないのではないか（その理由は上述なので再掲しません。）
仮に、「訴訟代理」に関して民訴法54条1項が特別法だとしても、私法規定に関する限り弁護士法72条の適用は排除されず、訴訟行為は行えたとしても弁護士法72条違反は成立しうるのではないか、との考えを示しました（その思考過程も上述なので再掲しません。）。
「あなた独自の解釈」
→ぱっとネットで検索した限りでも
「特別法は一般法に優先する」という特別法優先の原則があります。異なる法令で矛盾する規定が存在する場合に，特別法の規定が一般法の規定に優先することで，矛盾を解消するという原則です。」とあります。（「あなた独自」に対する反論で、ネット記事が正しいという趣旨ではなく同様の解釈を示している方がいる、という主張です。）
あと、司法書士法の一部の規定が弁護士法の特別法になることは争っていません（上述してます。なお、その際にワイ氏からは「弁護士法は民訴法により適用排除されるから司法書士法は弁護士法の特別法でなく民訴法の特別法だ」と主張されましたが。）
だから、このような法律があっても、弁護士法改正前は、
弁護士法が一般法であることの規定がなかったから、特別法というものが不存在だった。
しかし、改正後、他の法律が優先され弁72が劣後することが明らかになった、ということ。
新しいスレッドを立ててください。
life time: 46日 11時間 9分 52秒
運営にご協力お願いいたします。
───────────────────
《プレミアム会員の主な特典》
★ 5ちゃんねる専用ブラウザからの広告除去
★ 5ちゃんねるの過去ログを取得
★ 書き込み規制の緩和
───────────────────
会員登録には個人情報は一切必要ありません。
月300円から匿名でご購入いただけます。
▼ プレミアム会員登録はこちら ▼
https://premium.5ch.net/
▼ 浪人ログインはこちら ▼
https://login.5ch.net/login.php
レス数が1000を超えています。これ以上書き込みはできません。
ニュース
- 築地市場跡地に5万人規模スタジアム建設へ 事業者は三井不動産など [ぐれ★]
- 【滋賀】いなり寿司を万引きしたとして誤認逮捕され、82時間拘束された女性、涙ながらに苦しい胸の内を明かす… ★3 [Hitzeschleier★]
- 築地市場跡地に5万人規模スタジアム建設へ 事業者は三井不動産など ★２ [ぐれ★]
- ロシア出身YouTuber、経済的困窮で「国ガチャ失敗」？嘆く日本人を一喝「給料13万？自分のせいやん」日本を「大当たり」とする理由は [muffin★]
- コロナワクチン接種後死亡で国を集団提訴 訴状では河野太郎大臣の「2億回打って死んでる人は1人もいない」発言に焦点 ★3 [Hitzeschleier★]
- 大谷翔平を〝見誤った〟北村弁護士が謝罪「大嘘つきにだまされた自分を恥じております」 [muffin★]
- 【実況】博衣こよりがえちえちplate up🧪★2
- 【実況】博衣こよりがえちえちplate up🧪★3
- 昨日コテ名をもらったJSですけど
- 【例題込み約100問】金曜夜のクイズスレ【あと少し】
- 【例題込み約100問】金曜夜のクイズスレ【耐久勝負！】
- どんぐりとかいうちーうしシステムw